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股東代表訴訟源于英國衡平法，也被稱為派生訴訟、衍生訴訟和傳來訴訟，它是指當(dāng)公司怠于通過訴訟追究給公司利益造成損害的經(jīng)營者的責(zé)任以維護(hù)公司利益時(shí)，具備法定資格的股東有權(quán)以自己的名義代表公司提起訴訟，而所得賠償歸于公司的一種訴訟機(jī)制。經(jīng)過100余年的發(fā)展，股東代表訴訟已被普通法和大陸法系的多數(shù)國家采用。

特征

股東代表訴訟不同于股東為維護(hù)自身利益向公司或其他人提起的直接訴訟。一般來說，直接訴訟的原告是最終受益者，而股東代表訴訟的原告只是享有名義上的訴權(quán)，勝訴后利益歸于公司，提起訴訟的股東只是由于擁有股份而間接受益。各國公司法對股東代表訴訟都設(shè)有特殊的要求公司法和限制，這也是它有別于直接訴訟的特征之一。

2006年中國新《公司法》的出臺對股東代表訴訟制度進(jìn)行了詳盡的規(guī)定，在法定權(quán)力上極大地保護(hù)了中小股東的利益。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定給公司造成損失時(shí)，股東在一定條件下可以請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟，如果監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的董事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或在收到請求三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，股東可以依照前款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

訴訟特征

股東代表訴訟由股東行使

股東代表訴訟是基于股東所在公司的法律救濟(jì)請求權(quán)而產(chǎn)生的，這種權(quán)利不是股東傳統(tǒng)意義上的因其出資而享有的股權(quán)，而是由公司本身的權(quán)利而傳來的，由股東行使的。因此，注意股東直接訴訟和股東代位訴訟的區(qū)別。股東直接訴訟是直接根據(jù)其出資而享有一定的起訴權(quán)，維護(hù)自身的權(quán)益，而股東代表訴訟只是股東代表公司行使一定的訴訟請求權(quán)，其獲得的利益或判決的結(jié)果都只是由公司承擔(dān)，而與股東私人利益并無掛鉤，股東只是作為股東身份間接地享有公司獲得的利益而已。

原告必須是公司的股東

股東代表訴訟的原告必須是公司的股東，一人或多人都可以提起股東代表訴訟，但并非只要是公司的股東，在任何條件下都可以提起股東代表訴訟，不同的國家對該制度有不同的限制，其旨在防止某些惡意的股東進(jìn)行濫訴，如前文所述，作為原告的股東必須是有相關(guān)書籍限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東。

法院判決結(jié)果直接由公司承擔(dān)

法院判決的結(jié)果直接由公司承擔(dān)。股東作為名義上的訴訟方，股東沒有任何資格、權(quán)利和權(quán)益。也就是說原告股東不能取得任何權(quán)益，法院對該案的判決結(jié)果都直接歸結(jié)于公司承擔(dān)，這是股東代位訴訟最典型的特征，這說明股東只是代表訴訟的過程而已。

怠于行使訴訟權(quán)利的情況

股東代表訴訟發(fā)生在其怠于行使訴訟權(quán)利的情況下。也就是說，若公司不采取訴訟手段進(jìn)行保護(hù)自己的合法權(quán)益時(shí)，則可能發(fā)生公司權(quán)益受損失之情形。只有在這種條件下，才可能發(fā)生股東代表訴訟。而怠于行使的情形根據(jù)《公司法》的規(guī)定，如前文所述有三種情況：為拒絕提起訴訟，或者自收到請求三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的情形下。

提起程序

根據(jù)侵犯人身份的不同與具體情況的不同，提起股東代表訴訟有以下幾種程序：

1.公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的行為給公司造成損失時(shí)股東代表公司提起訴訟的程序

按照《公司法》的規(guī)定，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。為了確保責(zé)任者真正承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，《公司法》對股東代表訴訟作了如下規(guī)定：

(1)公司董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定的，股東通過監(jiān)事會或者監(jiān)事提起訴訟。公司董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟。180日以上連續(xù)持股期間，應(yīng)為股東向人民法院提起訴訟時(shí)，已期滿的持股時(shí)間;規(guī)定的合計(jì)持有公司1%以上股份，是指兩個(gè)以上股東持股份額的合計(jì)。

(2)監(jiān)事執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定的，股東通過董事會或者董事提起訴訟。監(jiān)事執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。

(3)股東直接提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事，收到有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東的書面請求后，拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，有權(quán)為了公司的利益，以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

2.其他人的行為給公司造成損失時(shí)股東提起訴訟的程序

公司董事、監(jiān)事、高級管理人員以外的其他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，可以通過監(jiān)事會或者監(jiān)事、董事會或者董事向人民法院提起訴訟，或者直接向人民法院提起訴訟。提起訴訟的具體程序，依照上述股東對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員給公司造成損失的行為提起訴訟的程序進(jìn)行。[1]

提起權(quán)的性質(zhì)

對股東代位訴訟提起權(quán)的性質(zhì)是屬于共益權(quán)還是自益權(quán)，學(xué)術(shù)界頗有爭議。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為代表訴訟提起權(quán)是一種自益權(quán)，其典型代表人物為日本學(xué)者松田二郎博士。他認(rèn)為，如果公司不對侵害公司利益的股東、董事等行使訴權(quán)，股東為了保全其債權(quán)，有權(quán)行使作為公司債務(wù)人公司的權(quán)利，代表權(quán)訴訟屬于自益權(quán)而非是共益權(quán)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為代表訴訟提起權(quán)是一種共益權(quán)，而非自益權(quán)。因?yàn)楣蓶|提起代表訴訟的訴訟原因并非屬于作為公司投資者的股東，而是屬于公司整體;代表訴訟獲勝的結(jié)果往往導(dǎo)致公司利益之取得或者損失之避免，而這種結(jié)果又間接使公司股東、債權(quán)人和職工受益。既然股東提起代表訴訟并非只為追求自身利益，因此代表訴訟提起權(quán)應(yīng)屬共益權(quán)之一種。

前置程序

股東代表訴訟的前置程序也稱竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則，是指股東在提起訴訟前，必須向公司董事會、監(jiān)事會或監(jiān)察人提出請求令公司提起直接訴訟，只有在董事會、監(jiān)事會或監(jiān)察人接到該請求，經(jīng)過一定期間而未提起訴訟的情況下，股東才有權(quán)提起代表訴訟。如日本商法第267條規(guī)定：股東可以以書面請求公司提起追究董事責(zé)任的訴訟;自有前項(xiàng)請求日起30日內(nèi)，公司不提起訴訟時(shí)，前款股東可以為公司提起訴訟。

規(guī)定股東代表訴訟的前置程序是由股東代表訴訟的性質(zhì)決定的，即只有當(dāng)公司怠于行使職權(quán)追究給公司造成損害者的責(zé)任時(shí)，才由股東代為行使訴權(quán)，目的在于充分發(fā)揮公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。但有時(shí)把前置程序作為必經(jīng)程序會給公司造成更大的損害，因此日本商法第267條規(guī)定：如果因?yàn)榻?jīng)過前置程序所要求的期間而有發(fā)生對公司的不可恢復(fù)的損害之可能時(shí)，股東可以直接提起代表訴訟。

中國實(shí)踐

實(shí)施意義

股東代表訴訟案件主要發(fā)生在股份有限公司和責(zé)任有限公司中，主要是針對于股東、公司董事會和責(zé)任人三者之間的游戲規(guī)則，在“游戲”的直接后果是獲得的收益歸公司，并使公司和全體股東受益或最大限度地減損。

股東代表訴訟，相對應(yīng)于以股東私益權(quán)為目的的直接訴訟而言，它是基于股東共益權(quán)而產(chǎn)生的間接訴訟。其最終目的是為了公司、社團(tuán)或全體股東、全體社團(tuán)成員的利益，但間接也維護(hù)了該股東或該社團(tuán)成員的自身權(quán)益，具有代位訴訟和代表訴訟的兩面性特征。

股東代表訴訟股東代表訴訟的作用有兩個(gè)：一是損害賠償作用，二是違法行為抑止作用。從長遠(yuǎn)的角度看，股東代表訴訟不僅在于使公司的損害能夠得到補(bǔ)償或追償，更重要的是鞭策和警戒潛在的或可能的責(zé)任人，發(fā)揮違法行為抑止作用。

直接訴訟的有益補(bǔ)充在海外，證券市場投資者提起的直接訴訟和股東代表

股東代表訴訟訴訟是相輔相成的，兩種訴訟制度也是相互配套的。在中國，隨著以單獨(dú)訴訟和共同訴訟為特征的證券民事賠償直接訴訟案件的深入，必然會催生股東代表訴訟制度。

對于虛假陳述，股東代表訴訟只有一種情況，即上市公司賠償后怠于追索，故股東行使公司利益歸入權(quán)，虛假陳述案件必須先直接訴訟后才有股東代表訴訟，否則，便存在一個(gè)損失的或然性問題。在虛假陳述民事賠償案件中，直接訴訟結(jié)束后，根據(jù)判決或和解協(xié)議，上市公司財(cái)產(chǎn)被強(qiáng)制執(zhí)行或其主動向投資者履行賠償義務(wù)后，必然會出現(xiàn)最終賠償者應(yīng)當(dāng)是違法違規(guī)者的問題，于是，建立股東代表訴訟制度成為必要，善意的現(xiàn)股東有權(quán)要求公司或公司怠于行使職權(quán)時(shí)代表公司向違法違規(guī)者追索公司支付的賠償款，結(jié)果是“誰違規(guī)、誰掏錢”。

理論分析

在內(nèi)幕交易或操縱市場案件中，有三種情況，其中，涉及到股東代表訴訟的有一種情況：1)若上市公司沒有參與違法違規(guī)行為、且公司利益沒有因此受損，受損失的股東只能有關(guān)違法違規(guī)者提起直接訴訟;2)若上市公司沒有參與違法違規(guī)行為、但公司董事會明知公司利益因此受損、卻怠于行使職權(quán)卻不向違法違規(guī)者追索的，股東可以行使公司利益歸入權(quán)而提起股東代表訴訟;3)若上市公司參與了違法違規(guī)行為、無論公司利益因此受損與否，但由于公司自身是違法違規(guī)者，故向其他違法違規(guī)者追償損失或股東提起股東代表訴訟都比較難，較多得體現(xiàn)為受損失的股東以直接訴訟方式起訴公司要求賠償。

1993年后中國證監(jiān)會的處罰決定情況，內(nèi)幕交易的處罰對象主要為上市公司以外的機(jī)構(gòu)或個(gè)人，少數(shù)情況下有上市公司。從法理上來說，上市公司作為內(nèi)幕交易者似乎不恰當(dāng)，但如果出于和大股東之間關(guān)聯(lián)交易、資產(chǎn)重組的需要，應(yīng)當(dāng)還是可能的，若投資者在內(nèi)幕交易行為發(fā)生前后買入，被揭露后賣出，產(chǎn)生差價(jià)損失，股東可以提起對上市公司的直接訴訟;若非上市公司而是公司董事、監(jiān)事、高管人員或其他人實(shí)施內(nèi)幕交易，則股東向違法違規(guī)者提起直接訴訟;實(shí)施股東代表訴訟只有一種情況，即因他人內(nèi)幕交易而上市公司因此遭受損失或內(nèi)幕交易者獲得不正當(dāng)利益，公司董事會怠于追索時(shí)，股東才可行使公司利益歸入權(quán)。

同樣，在中國證監(jiān)會的處罰決定中，操縱市場的處罰對象中，只有少數(shù)是上市公司。若上市公司出于自身利益的考慮，未經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)施違法的安定股價(jià)操作、拉升/壓降股價(jià)、

股東代表訴訟股權(quán)大宗交易等時(shí)，又逢投資者買入，被揭露后賣出，產(chǎn)生差價(jià)損失，股東可以提起對上市公司的直接訴訟;若非上市公司而是公司董事、監(jiān)事、高管人員或其他人實(shí)施操縱市場，則股東向違法違規(guī)者提起直接訴訟;實(shí)施股東代表訴訟只有一種情況，即因他人操縱市場而上市公司因此遭受損失或操縱市場者獲得不正當(dāng)利益，公司董事會怠于追索時(shí)，股東才可行使公司利益歸入權(quán)。

舊公司法相關(guān)條文

中國股東代表訴訟的規(guī)定散見于某些法律、法規(guī)及司法解釋中，其中，曾有過一些類似于股東代表訴訟的、以監(jiān)督和追究董事責(zé)任為宗旨的條款。例如，在1992 年，上海市人民政府《上海市股份有限公司暫行規(guī)定》第92條(六)中規(guī)定，監(jiān)事會有權(quán)“當(dāng)董事和經(jīng)理的行為與公司的利益有抵觸時(shí)，代表公司與董事和經(jīng)理交涉，或者對董事和經(jīng)理提起訴訟?！?992年，國家體改委《股份有限公司規(guī)范意見》第65條(六)中規(guī)定，監(jiān)事會“代表公司與董事交涉或?qū)Χ缕鹪V?！?993年，《公司法》第126條(三)中則規(guī)定，監(jiān)事可以在“當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時(shí)，要求董事和經(jīng)理予以糾正”。

案例分析

實(shí)踐上，2001年5月31日，浙江嘉興市中級人民法院在朱傳林(公司股東)訴趙建平(公司董事長)案中，作出嘉經(jīng)初字(2001)第53號《民事判決書》，判決認(rèn)可了股東代表訴訟的必要性，成為中國股東代表訴訟的重要案例。該案中，原告認(rèn)為，被告以公司名義為大股東提供債務(wù)保證，造成公司295萬元損失，故請求法院判決被告賠償公司損失。法院審理后認(rèn)為，公司董事會給公司造成了損失，經(jīng)股東和公司訴前交涉無果，公司也沒有在合理時(shí)間內(nèi)提起訴訟，股東為了公司的利益以自己的名義對被告提起訴訟，這類訴訟可以認(rèn)為是“股東代表訴訟”;董事會作出決議，以公司的名義為大股東提供債務(wù)保證，所有投票贊成該決議的董事對公司損失承擔(dān)連帶責(zé)任，原告有權(quán)選擇董事之一作為被告。

作為保護(hù)中小股東權(quán)益的重要措施，有必要借鑒海外有關(guān)股東代表訴訟制度的規(guī)定的同時(shí)，積極推進(jìn)中國股東代表訴訟制度法制化建設(shè)進(jìn)程。建議：在修改《公司法》時(shí)應(yīng)增加股東代表訴訟的規(guī)定;同時(shí)，還需要修訂《民事訴訟法》，從程序上對股東代表訴訟加以規(guī)定，在《民事訴訟法》修訂前，作為過渡性措施，可以先由最高人民法院頒布司法解釋。

創(chuàng)設(shè)派生訴訟制度

民事訴訟法有必要借鑒海外經(jīng)驗(yàn)在美國，股東代表訴訟制度規(guī)定于訴訟法的《聯(lián)邦民事訴訟法》、《聯(lián)邦地區(qū)法院訴訟法》及實(shí)體法的各州《公司法》中，在日本，則規(guī)定于實(shí)體法的《商法》中，而我國已在2006年新《公司法》中正式實(shí)行了股東派生訴訟制度。

新公司法相關(guān)法律條文

我國股東派生訴訟制度確立于2005年10月27日，其法律精神主要體現(xiàn)在《公司法》第一百五十二條。該條規(guī)定了提起訴訟的原告為“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東”;被告為董事、監(jiān)事、高級管理人員和他人;原告提起訴訟的條件為以下兩點(diǎn)：第一， “監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟”;第二，“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害。

發(fā)展展望

代表訴訟制是股東實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利的重要手段，中國法律對此已有相關(guān)規(guī)定，如公司法第63條規(guī)定：董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第118條規(guī)定：董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。由此可見，中國現(xiàn)行法律已為股東代表訴訟提供了實(shí)體權(quán)利根據(jù)，但實(shí)體民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)必須依靠程序法律的保障，而中國對股東代表訴訟在程序法上的訴權(quán)領(lǐng)域尚屬空白，這就使得公司權(quán)利保護(hù)機(jī)制尚無法全面啟動。

在中國已加入WTO的形勢下，與國際慣例接軌，建立股東代表訴訟不僅可以完善中國公司法律制度，彌補(bǔ)公司治理結(jié)構(gòu)的不足，通過建立公司外部的及時(shí)監(jiān)督體制，為平衡制約公司經(jīng)營者權(quán)利開辟一條新渠道;同時(shí)可以保護(hù)中小股東權(quán)益，在公司董事會受制于大股東，特別是現(xiàn)階段中國公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中普遍存在“一股獨(dú)大”、損害公司利益非常嚴(yán)重的情況下，股東代表訴訟股東大會為中小股東提供一個(gè)通過外部的司法救濟(jì)，而且是可以獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)拿袷戮葷?jì)制度，彌補(bǔ)公司遭受的損失，也就維護(hù)了自己的合法權(quán)益。

在中國證監(jiān)會公布的《上市公司治理準(zhǔn)則》中，已將“鼓勵(lì)股東進(jìn)行民事訴訟”作為一條單列。最高人民法院在日前公布的司法解釋中，規(guī)定股東因受虛假陳述遭到損失時(shí)，可提起民事訴訟，這就為股東的民事索賠開辟了一條司法通道。雖然這一解釋僅僅是解決了上市公司股東的直接訴訟問題，還不是股東代表訴訟，但它的確立意味著中國建立公司民事賠償機(jī)制有了重大突破，股東通過司法渠道維護(hù)自身權(quán)益的法律障礙正在逐漸掃清，股東代表訴訟已離不遠(yuǎn)了。