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2023-01-31
英美等多國加強(qiáng)FDI監(jiān)管，企業(yè)如何出海？
更新時(shí)間：2022-12-19 09:27:04作者：智慧百科
數(shù)據(jù)顯示，全球多國正持續(xù)加強(qiáng)外國直接投資（FDI）的監(jiān)管力度。
據(jù)總部位于英國倫敦的富而德律師事務(wù)所（Freshfields）最新發(fā)布的并購觀察報(bào)告，在德國，被禁止或放棄的并購交易數(shù)量創(chuàng)下新的紀(jì)錄；在英國，新的審查制度全面運(yùn)行已十個(gè)月有余，英國政府則據(jù)此審查大量各種交易類型；美國也正在加強(qiáng)對(duì)美國外資投資委員會(huì)（CFIUS）規(guī)則的重新審視和執(zhí)行。
其中不乏與中資企業(yè)相關(guān)的案例。僅今年11月以來，先是加拿大政府要求三家中資企業(yè)從加方企業(yè)撤資；11月10日，賽微電子公司發(fā)布公告稱，其全資子公司收購德國汽車芯片制造產(chǎn)線的交易，被德國聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)事務(wù)與氣候行動(dòng)部禁止；11月17日，聞泰科技公告稱，其全資子公司安世半導(dǎo)體被要求出售此前在英國晶圓廠Newport Wafer Fab收購的86%的股權(quán)。
富而德反壟斷業(yè)務(wù)合伙人莫當(dāng)特（Alastair Mordaunt）告訴第一財(cái)經(jīng)記者，在一些法律轄區(qū)，的確存在政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)主動(dòng)介入審查的風(fēng)險(xiǎn)。他舉例稱，在英國或美國，主管機(jī)構(gòu)在主動(dòng)介入審查上的活躍度越來越高。
一些政府主動(dòng)介入審查的活躍度增高
莫當(dāng)特介紹，對(duì)于外商直接投資涉及的交易，有一些需要強(qiáng)制性申報(bào)，有一些則是自愿申報(bào)，但無論屬于何種情況，都可能有審查主管機(jī)構(gòu)主動(dòng)介入交易。甚至在某些轄區(qū)的審查機(jī)制下，主管機(jī)構(gòu)對(duì)任何一個(gè)交易都有主動(dòng)介入審查的權(quán)利。比如，在英國或美國，即使未達(dá)到強(qiáng)制申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的某些交易，英國和美國主管機(jī)構(gòu)依然可以主動(dòng)介入調(diào)查。在意大利和日本，如果一些交易沒有觸發(fā)交割前申報(bào)，則主管機(jī)構(gòu)無權(quán)主動(dòng)介入進(jìn)行調(diào)查。
他說，因?yàn)橹鞴軝C(jī)構(gòu)在主動(dòng)介入審查上的活躍度越來越高，為了交易的確定性，這種狀況可能會(huì)導(dǎo)致收購方更加謹(jǐn)慎，即使他們沒有履行強(qiáng)制申報(bào)的義務(wù)，也會(huì)決定自愿進(jìn)行申報(bào)?！斑@里的關(guān)鍵點(diǎn)是，這些審查主管機(jī)構(gòu)手頭的資源的確越來越多，能夠容許他們審查和尋找其認(rèn)為可能引起國家安全擔(dān)憂的交易?！蹦?dāng)特說。
對(duì)于被禁止或被要求增加救濟(jì)措施的案件，莫當(dāng)特梳理稱，在德國，這些案件主要涉及港口、醫(yī)療設(shè)備和半導(dǎo)體等行業(yè)，屬于關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施或關(guān)鍵技術(shù)；在意大利，這涉及的行業(yè)是機(jī)器人、無人機(jī)和半導(dǎo)體；在英國，主要涉及一些先進(jìn)科技及軍民兩用技術(shù)；在美國主要涉及關(guān)鍵科技和敏感個(gè)人數(shù)據(jù)。
富而德律師事務(wù)所的報(bào)告認(rèn)為，在德國，被禁止或放棄的交易數(shù)量的增加，并不一定是因?yàn)榉杀O(jiān)管框架的收緊，也可能是由于主管部門德國聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)事務(wù)和氣候行動(dòng)部管理層的更迭。此外，由于該部門的外商投資審查過程均保密，沒有公開記錄表明該部門主動(dòng)介入審查了多少交易。盡管如此，外界普遍認(rèn)為，該部門主動(dòng)介入審查的交易數(shù)量相對(duì)較少，因?yàn)橥鈬顿Y者在德國傾向于采取更加謹(jǐn)慎的態(tài)度，往往會(huì)對(duì)交易進(jìn)行申報(bào)，從而最大限度地增加交易確定性。
在英國，根據(jù)英國政府公布的數(shù)據(jù)，在新制度實(shí)施的頭三個(gè)月里，英國政府對(duì)222項(xiàng)申報(bào)交易中的17項(xiàng)進(jìn)行了深入審查，但未對(duì)其中任何一項(xiàng)交易下達(dá)最終命令。2022年7月以來，英國政府公布了十項(xiàng)被下達(dá)最終命令的案例摘要。其中，三項(xiàng)交易被禁止或被撤銷，這些交易涉及收購軍民兩用先進(jìn)技術(shù)的權(quán)利或所有權(quán)；另外七項(xiàng)交易被附條件批準(zhǔn)，在這些未被禁止的交易中，最常見的限制性條件為目標(biāo)公司與收購方(或其他第三方)之間共享敏感信息、技術(shù)或知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。
如何防范FDI審查帶來的風(fēng)險(xiǎn)
如果一宗交易被叫?；蛞淹瓿傻慕灰妆灰蟪鍪?，企業(yè)應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)？
銳敏律師事務(wù)所反壟斷業(yè)務(wù)合伙人尹冉冉接受第一財(cái)經(jīng)記者采訪時(shí)表示，從程序上說，在大部分的司法轄區(qū)，法律上仍然存在救濟(jì)手段。“在德國、英國、法國和意大利等國，在歐洲幾乎所有司法轄區(qū)，（主管機(jī)構(gòu)）對(duì)外商投資審批的結(jié)果都可以提出上訴?！币饺脚e例稱，上述提到的Newport Wafer Fab交易也是英國新法規(guī)施行后，第一起企業(yè)提出上訴的案件。
莫當(dāng)特也認(rèn)為，一些國家的確存在上訴的機(jī)制，企業(yè)可以去挑戰(zhàn)審查主管機(jī)構(gòu)給出的先前的結(jié)論。另外，如果一個(gè)交易被叫停，企業(yè)可以考慮對(duì)這個(gè)交易進(jìn)行結(jié)構(gòu)上的重組，把涉及國家安全的元素降低，從而推動(dòng)交易繼續(xù)前行。
尹冉冉補(bǔ)充說，盡管程序上有權(quán)利保證，但在大部分司法轄區(qū)，挑戰(zhàn)外商投資審批的禁止決定都是非常困難的。這原因主要在于，外商投資審批首先關(guān)注的是國防安全或者經(jīng)濟(jì)安全，而政府對(duì)于經(jīng)濟(jì)安全和國家安全的解釋都有極大的自由裁量權(quán)。行政法院往往不太愿意，或者說很難從行政法官的角度，去挑戰(zhàn)政府部門對(duì)國家安全或者經(jīng)濟(jì)安全的解讀。
尹冉冉表示，從律師的角度而言，對(duì)企業(yè)的建議是，先行預(yù)防是更加有效的避險(xiǎn)手段?！皩?duì)于一些適用于自愿申報(bào)的交易，過去企業(yè)可能傾向于直接完成交易，而較為不愿意做申報(bào)；但考慮到越來越多的司法轄區(qū)事后行使主動(dòng)審查的權(quán)利，未來，即使在自愿申報(bào)的情況下，也要審慎評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)?？赏ㄟ^主動(dòng)申報(bào)的方式尋求交易的確定性，或及時(shí)解決交易中可能產(chǎn)生的一些問題?！彼f。
尹冉冉稱，近期有不少交易受阻的案例與中資企業(yè)海外投資并購有關(guān)，但必須注意的是，硬幣存在另外一面，大量并購交易也在成功進(jìn)行。她說：“在進(jìn)行交易之前，企業(yè)應(yīng)做好風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，以及在審查的過程當(dāng)中做好與監(jiān)管機(jī)構(gòu)的溝通，甚至在特定的情況下，（應(yīng)）給到監(jiān)管機(jī)構(gòu)能夠讓它滿意的救濟(jì)措施，這對(duì)確保一個(gè)交易的成功是至關(guān)重要的?！?/p>