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2023年2月3日，裁判文書網(wǎng)公布了一份北京市東城區(qū)人民法院的判決，投資者2015年12月認購某私募基金100萬元，6年后贖回時僅剩2萬元，投資者起訴主張基金管理人和托管人對虧損的98萬元承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，法院部分支持了投資人的主張，認為管理人應(yīng)對未披露凈值導(dǎo)致無法贖回的差額部分損失承擔(dān)責(zé)任，賠償投資者30余萬元。
此外，案例還涉及2016年《私募投資基金募集行為管理辦法》發(fā)布前私募基金管理人適當(dāng)性義務(wù)履行的法律適用問題、基金托管人責(zé)任、監(jiān)管答復(fù)意見在民事訴訟中的采信等問題。該判決話題度十足，但判決書對部分焦點問題的說理相對簡單、不夠精細，部分觀點也有可商榷之處。盡管如此，這個案例也代表了部分基層法院對此類案件，特別是投資損失比例較大的案件的處理態(tài)度，值得一讀。

一、基本案情

1. 2015年12月，李娟認購“乾元泰和復(fù)利1號私募證券投資基金”（下稱“復(fù)利1號基金”）份額100萬元，基金為混合型基金，存續(xù)期10年，每月15日開放贖回。北京乾元泰和資產(chǎn)管理有限公司（下稱“乾元公司”）是基金管理人，華泰證券股份有限公司（下稱“華泰證券”）是基金托管人。
2. 2021年10月18日，乾元公司發(fā)布公告，對名下管理的全部基金進行清盤，投資人可根據(jù)基金凈值贖回投資款。
3. 截至2021年10月11日，復(fù)利1號基金完成清倉，清倉時單位凈值為0.0214。2021年12月14日，李娟按基金凈值贖回19900.04元，本金損失98余萬元。
4. 李娟向東城區(qū)人民法院提起訴訟，認為乾元公司未履行適當(dāng)性義務(wù)，未按時披露基金凈值，存在挪用資金、超越止損線投資等情況，造成李娟損失，請求判令：（1）乾元公司賠償投資本金980余元及利息損失；（2）華泰證券承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

二、裁判結(jié)果

北京乾元泰和資產(chǎn)管理有限公司賠償李娟投資本金損失306560元，駁回李娟其他訴訟請求。

三、法院說理

（一）關(guān)于損失

李娟主張乾元公司賠償損失98萬余元。乾元公司主張，其自復(fù)利1號基金成立后直至2021年9月24日期間，均每周披露基金凈值，2021年9月24日凈值為0.3277元，此后乾元公司未按約定披露凈值，再次披露凈值時基金凈值為0.2114元。乾元公司認可存在未按約定披露凈值的違約行為，且同意賠償該部分差額損失30余萬元，但認為其他部分為市場風(fēng)險導(dǎo)致的損失。

法院認為：乾元公司作為基金管理人，未依協(xié)議約定對基金凈值在0.3277元至0.02114元期間向李娟進行及時披露，導(dǎo)致李娟損失306560元，乾元公司對此確認并同意進行賠償，本院對此予以支持?！静⒉淮嬖诔醇皶r披露基金凈值之外的違約行為，李娟在基金開放期內(nèi)未對基金進行贖回所致除306560元之外的投資本金損失及利息損失應(yīng)由李娟自行承擔(dān)，本院對此不予支持。

（二）關(guān)于適當(dāng)性義務(wù)

李娟主張，《基金合同》缺少資金募集階段投資冷靜期、回訪確認、風(fēng)險評估等內(nèi)容，乾元公司未對李娟進行問卷調(diào)查，未確認李娟是否屬于合格投資者，違反適當(dāng)性義務(wù)。

法院認為：《基金合同》對于投資風(fēng)險、合格投資者在重要提示、認購（申購）風(fēng)險申明書作了約定，李娟均簽字確認，故乾元公司已了解李娟的風(fēng)險承受能力并向李娟充分揭示投資風(fēng)險，其作為金融產(chǎn)品發(fā)行人已盡適當(dāng)性義務(wù)。對于李娟依據(jù)《私募投資基金募集行為管理辦法》規(guī)定，以乾元公司未對其進行問卷調(diào)查，認為其未盡到適當(dāng)性義務(wù)的意見，本院認為，該辦法于2016年7月15日起施行，案涉《基金合同》簽訂于2015年12月11日，即合同簽訂時該辦法尚未施行，故乾元公司未進行問卷調(diào)查的行為并未違反當(dāng)時的法律規(guī)定，對于李娟的該項意見，本院不予采信。

（三）關(guān)于監(jiān)管意見的采信和認定

有其他投資人向北京證監(jiān)局舉報乾元公司和華泰證券，北京證監(jiān)局于2022年5月答復(fù)：我局發(fā)現(xiàn)乾元公司存在以下違法違規(guī)行為：1、未按照基金合同關(guān)于止損線的約定進行投資操作；2、未按照基金合同約定如實向投資者進行信息披露。李娟據(jù)此主張復(fù)利1號基金存在上述違約行為。

法院認為：中國證券監(jiān)督管理委員會北京監(jiān)管局于2022年5月11日針對李曉翔舉報材料回函……針對該回函，乾元公司稱“未及時止損”指的是鴻利1號基金，本案所涉復(fù)利1號基金并未設(shè)置止損線，故乾元公司在復(fù)利1號運作過程中，僅存在未按約定進行信息披露這一項違約行為。

（四）關(guān)于基金托管人責(zé)任

法院認為：華泰證券提供案涉基金募集賬戶流水、對案涉基金的估值復(fù)核的系統(tǒng)截屏、對案涉基金定期報告進行復(fù)核的系統(tǒng)截屏、對案涉基金進行投資監(jiān)督的系統(tǒng)截屏、要求管理人乾元公司違規(guī)投資行為的提示郵件38封，用以證明華泰證券作為托管人，履行了相應(yīng)義務(wù)，不存在違約情形?！罹暌匀A泰證券構(gòu)成違約，要求其與乾元公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但其并未提供證據(jù)予以證明，本院對此亦不予支持。

四、案例評析

（一）凈值披露與損失認定的關(guān)系

基金管理人按約定披露凈值，是投資人決策贖回的基礎(chǔ)。投資人不知道凈值，應(yīng)如何決策要不要贖回呢？管理人沒有按時披露凈值導(dǎo)致投資者無法及時贖回，由此造成的損失理應(yīng)由管理人承擔(dān)。

這個案例中有意思的是，管理人承認沒有及時披露凈值，主動承擔(dān)了這部分損失，法院最終也僅支持了這部分損失，認為其他部分損失由投資者自擔(dān)。凈值披露與否是一個硬傷，管理人很難提出有效答辯。無論管理人是否認可，法院大概率會認定賠償該部分損失。在此情況下，管理人主動承擔(dān)部分損失、爭取法官自由心證的傾斜，或許是更好的訴訟策略。

（二）監(jiān)管規(guī)定不溯及既往？2016年以前不要求對投資者進行問卷調(diào)查？

本案中，法院認為2016年監(jiān)管規(guī)定才要求進行問卷調(diào)查，而基金是早在2015年成立的，管理人不應(yīng)按新的監(jiān)管規(guī)定負有進行問卷調(diào)查的義務(wù)。

首先，法院對這個問題本身的認定是有問題的。2014年08月21日發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十六條規(guī)定：“私募基金管理人自行銷售私募基金的，應(yīng)當(dāng)采取問卷調(diào)查等方式，對投資者的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力進行評估，由投資者書面承諾符合合格投資者條件；應(yīng)當(dāng)制作風(fēng)險揭示書，由投資者簽字確認。私募基金管理人委托銷售機構(gòu)銷售私募基金的，私募基金銷售機構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取前款規(guī)定的評估、確認等措施?！币布?，2014年的規(guī)定就要求管理人要采取問卷調(diào)查了，并不是2016年《私募投資基金募集行為管理辦法》的新要求，2015年成立的基金如果沒有履行相關(guān)義務(wù)，毫無疑問是構(gòu)成違規(guī)的。

其次，金融領(lǐng)域的監(jiān)管規(guī)定文件多、更新快，今年監(jiān)管要求A，明年可能就增加為要求A+，或者被顛覆成要求B。新的監(jiān)管規(guī)定有無溯及力，能否用來否定以前發(fā)生的行為？這是實踐中經(jīng)常產(chǎn)生爭議的問題。本案例中，法院認為新監(jiān)管規(guī)定不具有溯及力，這是一個對機構(gòu)相對友好的觀點，但不一定是通用觀點。

此外，法院以“投資者已簽署風(fēng)險申明書等書面文件”作為管理人已履行適當(dāng)性義務(wù)的依據(jù)，論證邏輯簡單，似乎也與九民紀(jì)要規(guī)定的精神不一致。

（三）監(jiān)管的答復(fù)意見不是民事訴訟中的“尚方寶劍”

本案中，投資人使用了其他投資者向監(jiān)管舉報得到的答復(fù)意見，擬證明基金管理人存在違約/違規(guī)。這里有兩個問題值得探討：

第一，其他投資人（非本案當(dāng)事人）收到的監(jiān)管回函，可以作為證據(jù)使用嗎？通常情況下，監(jiān)管的回函等答復(fù)意見是僅對舉報人提供的答復(fù)，是不公開、不對外的。本案的投資人李娟是如何獲取到其他人的答復(fù)我們不得而知，但應(yīng)當(dāng)是在庭審中經(jīng)過了舉證、質(zhì)證，經(jīng)當(dāng)事人說明證據(jù)來源的。對此，法院的態(tài)度是明確的：監(jiān)管對非本案當(dāng)事人提供的回函，可以作為證據(jù)使用。

第二，監(jiān)管的意見是免證事實嗎？可以僅憑監(jiān)管意見認定管理人違規(guī)/違約嗎？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，行政機關(guān)作出的文件內(nèi)容并非當(dāng)事人無需舉證證明的事實，監(jiān)管答復(fù)意見的相關(guān)內(nèi)容仍需在民事案件中進行查明，不能直接作為認定案件的事實依據(jù)。本案中，法院細致地查明了，監(jiān)管回函中提及的“未按約定止損線進行投資”與案涉基金無關(guān)，符合證據(jù)規(guī)定。

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