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記者 | 黃華
編輯 | 謝欣

6月22日，據(jù)媒體報道，國家擬禁止第三方平臺直接參與藥品網(wǎng)售。二級市場上，隨著前述消息的擴(kuò)散，有相關(guān)業(yè)務(wù)布局的阿里健康、京東健康股價隨之暴跌，盤中跌幅均超過16%。

據(jù)報道，日前，國家藥監(jiān)局發(fā)布《中華人民共和國藥品管理法實(shí)施條例（修訂草案征求意見稿）》（簡稱《征求意見稿》），歷時一個月的公開征求意見已正式截止；6月17日，國家藥監(jiān)局還召開了《藥品管理法實(shí)施條例》修訂部門座談會，當(dāng)面聽取各部門意見建議并進(jìn)行溝通交流；自5月9日以來，國家藥監(jiān)局舉辦了系列座談會，圍繞《征求意見稿》廣泛聽取各級藥品監(jiān)管部門、國內(nèi)外藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)藥行業(yè)學(xué)會協(xié)會和專家學(xué)者的意見建議，就修訂過程中的焦點(diǎn)問題進(jìn)行深入研討。

其中，與當(dāng)前輿論熱議和二級市場震蕩直接相關(guān)聯(lián)的條款為第八十三條“第三方平臺管理義務(wù)”，該條款中明文指出：第三方平臺提供者不得直接參與藥品網(wǎng)絡(luò)銷售活動。據(jù)國家藥監(jiān)局官網(wǎng)，《征求意見稿》確實(shí)存在，發(fā)布時間為2022年5月9日，意見反饋截止時間為2022年6月9日。

當(dāng)前，《中華人民共和國藥品管理法實(shí)施條例（修訂版）》的最終文件尚未正式發(fā)布，該政策文件仍存在討論空間。而從法律與具體執(zhí)行層面上，該條款也存在一些障礙。

自營、平臺主體不同如何監(jiān)管？

從當(dāng)前醫(yī)藥行業(yè)的實(shí)踐情況來看，“平臺+自營”已經(jīng)成為常見現(xiàn)象，并且，在實(shí)際運(yùn)營中，大部分企業(yè)的平臺業(yè)務(wù)和自營業(yè)務(wù)并非由同一個法律主體開展。由此，該條款也引發(fā)了另一個疑慮：即使未來“擬禁止”正式成為“禁止”，在眾多法律主體之下，該條文實(shí)施監(jiān)管的難度成為問題。

數(shù)據(jù)顯示，在阿里健康截至2022年3月31日年度業(yè)績中，報告期內(nèi)錄得收入206.77億元，其中以阿里健康品牌運(yùn)營的自營藥房藥品收入占比達(dá)到64%。京東健康方面，2021年全年，實(shí)現(xiàn)收入307億元，其中以京東大藥房為主要載體的自營收入為262億元，占比也達(dá)到85%以上。

如以阿里健康為例，目前其自營業(yè)務(wù)主題為阿里健康大藥房，線下主體為廣州五千年醫(yī)藥，而其平臺業(yè)務(wù)主題實(shí)際上為天貓醫(yī)藥館，阿里健康只是作為運(yùn)營方承擔(dān)運(yùn)營。

而類似的運(yùn)營模式也并非個例。東北證券解讀指出，即使此次政策正式落地，對包括阿里健康、京東健康等在內(nèi)的醫(yī)藥互聯(lián)網(wǎng)板塊整體影響有限。其中原因在于，目前電商自營（也稱1P業(yè)務(wù)）均依托線下連鎖藥房資質(zhì)。阿里健康線下主體為廣州五千年醫(yī)藥，京東健康的主體為青島安吉堂大藥房。即使政策嚴(yán)格執(zhí)行，電商自營也可通過剝離獨(dú)立公司等方式，獨(dú)立運(yùn)營電商自營業(yè)務(wù)。

東北證券還表示，考慮到此次實(shí)施條例為征求意見稿，后續(xù)政策，例如送審稿、正式稿的態(tài)度更為關(guān)鍵。此前《藥品網(wǎng)絡(luò)銷售監(jiān)督管理辦法》的征求意見稿和送審稿就存在差異。從監(jiān)管角度看，此次政策更多體現(xiàn)線上/線下監(jiān)管的公平性，此前行業(yè)中導(dǎo)流問題有望得到明晰化。

可見，即使上述規(guī)定最終實(shí)施，相關(guān)“平臺+自營”模式企業(yè)也或可通過向關(guān)聯(lián)方剝離部分業(yè)務(wù)的方式來保證合規(guī)。

而一位匿名的行業(yè)分析師則表示，該事件目前不確定性較強(qiáng)，但其影響的只有既做平臺又做直營的公司。其個人理解目前行業(yè)存在兩種情況，一是未來平臺與自營可能需要分成兩個主體。平臺只能做平臺，自營也只能做自營。但存在一種例外為平臺可以給自營提供平臺。二是企業(yè)未來只能做平臺，不能做自營銷售。其中，允許連鎖藥店或是藥企這類的經(jīng)營方入駐，但平臺本身不從事藥品銷售。這類情況會對當(dāng)前諸如京東健康、阿里健康的影響比較大，因?yàn)槠湎喈?dāng)于僅能是平臺。但是，當(dāng)前文件對于美團(tuán)、餓了么這類原本就只做平臺不做自營的公司沒有影響。反之，類似于叮當(dāng)、海王、九州通、益豐、大參林這類原本只做零售，不做平臺的公司也沒有影響。

上位法存在空白？

需要指出的是，截至目前，《中華人民共和國藥品管理法實(shí)施條例（修訂版）》的最終文件尚未正式發(fā)布，也未有顯示其正式發(fā)布時間。并且，即使條例發(fā)布，相關(guān)條款也需確認(rèn)是否有細(xì)則，以及如何具體認(rèn)定和落地。

而這一條文體現(xiàn)的是國家進(jìn)一步加強(qiáng)對第三方平臺網(wǎng)絡(luò)售藥行為的監(jiān)管，但結(jié)合上位法和醫(yī)藥行業(yè)第三方平臺當(dāng)前的實(shí)際經(jīng)營情況來看，這一條文最終能否落地實(shí)施還存在諸多問題。但無論是《電子商務(wù)法》還是《藥品管理法》，都沒有限制藥品網(wǎng)絡(luò)交易第三方平臺做直營。

據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》第六十二條規(guī)定，藥品網(wǎng)絡(luò)交易第三方平臺提供者應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門的規(guī)定，向所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門備案。并且，第三方平臺提供者應(yīng)當(dāng)依法對申請進(jìn)入平臺經(jīng)營的藥品上市許可持有人、藥品經(jīng)營企業(yè)的資質(zhì)等進(jìn)行審核，保證其符合法定要求，并對發(fā)生在平臺的藥品經(jīng)營行為進(jìn)行管理。

同時，第三方平臺提供者發(fā)現(xiàn)進(jìn)入平臺經(jīng)營的藥品上市許可持有人、藥品經(jīng)營企業(yè)有違反本法規(guī)定行為的，應(yīng)當(dāng)及時制止并立即報告所在地縣級人民政府藥品監(jiān)督管理部門；發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重違法行為的，應(yīng)當(dāng)立即停止提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)。

從這一條款可知，在當(dāng)前法律規(guī)定中，國家對藥品網(wǎng)絡(luò)交易第三方平臺有兩層要求。一是，對第三方平臺的經(jīng)營資質(zhì)有把關(guān)，要求其去相關(guān)部門進(jìn)行備案。二是，作為第三方平臺，國家要求其對申請進(jìn)入平臺的經(jīng)營者進(jìn)行審核，發(fā)現(xiàn)違法行為時要制止并報告所在地，嚴(yán)重情況者要限制其通過平臺進(jìn)行經(jīng)營。

在此之外，現(xiàn)行法規(guī)中，并沒有對藥品網(wǎng)絡(luò)交易第三方平臺成為自營者之后要如何處理的表述。換言之，原版的條文不包含藥品網(wǎng)絡(luò)交易第三方平臺成為自營者后的監(jiān)管問題。

而在現(xiàn)行的《中華人民共和國電子商務(wù)法》中，對于自營的規(guī)定表述在第三十七條之內(nèi)，其顯示：電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在其平臺上開展自營業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)以顯著方式區(qū)分標(biāo)記自營業(yè)務(wù)和平臺內(nèi)經(jīng)營者開展的業(yè)務(wù)，不得誤導(dǎo)消費(fèi)者；電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對其標(biāo)記為自營的業(yè)務(wù)依法承擔(dān)商品銷售者或者服務(wù)提供者的民事責(zé)任。

但是，《中華人民共和國電子商務(wù)法》并沒有對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者一旦從事藥品銷售后的情況做規(guī)定。由此，交叉觀察前述法律，藥品網(wǎng)絡(luò)交易第三方平臺一旦成為藥品自營者的情況，實(shí)則是個法律盲區(qū)。這或許也是當(dāng)前《征求意見稿》加入新條款并作出擬禁止表態(tài)的原因。

對于上位法和行業(yè)普遍“自營+平臺”的問題，一位長期關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)藥品經(jīng)營監(jiān)管制度的業(yè)內(nèi)知名專家對界面新聞表示，藥品是特殊商品，要使用最嚴(yán)監(jiān)管，銷售類似于服裝、家電、食品這類商品門檻較低，例如它們都不需要《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》（GSP），所以不可類比。

他還指出，目前有三個基本命題需要厘清，分別涵蓋價格、可及和安全三個政策目標(biāo)：一是平臺自行經(jīng)營藥品，長遠(yuǎn)看會不會形成壟斷？二是平臺自營藥品與全國幾十萬家藥店“網(wǎng)訂店取”相比，哪個更能夠讓消費(fèi)者獲得便利？三是平臺自營藥品帶來市場集中度大幅提升，會不會有潛在的系統(tǒng)性藥品安全風(fēng)險？而客觀而言，關(guān)于這三個命題，學(xué)術(shù)界還沒有很深入研究，因此目前就簡單主張平臺應(yīng)該自營或者不應(yīng)自營的觀點(diǎn)都是缺乏依據(jù)的。

“此外特別需要提及的是，根據(jù)目前經(jīng)濟(jì)形勢，我們需要注重藥品零售行業(yè)的平穩(wěn)發(fā)展對于扎實(shí)穩(wěn)住經(jīng)濟(jì)的重要意義。也就是說，我們對網(wǎng)售藥品話題要有戰(zhàn)略高度，超越藥品監(jiān)管?！鄙鲜鰧＜冶硎?。

他還表示，相關(guān)條例的更新，至少可以讓網(wǎng)售藥品走上科學(xué)、法制的管理軌道，讓現(xiàn)實(shí)中個別平臺打“政策擦邊球”的情況更加規(guī)范，是有一定積極意義的。同時，平臺如何與實(shí)體藥店相互配合，以更好保障藥品安全和服務(wù)消費(fèi)者，也是條例可以提供的政策試驗(yàn)場域，“總之，基礎(chǔ)理論研究有缺憾，也就只能用政策實(shí)踐去摸索和彌補(bǔ)了?！?/p>

上海滬師律師事務(wù)所白文慧律師在接受界面新聞采訪時表示，從法律位階上來看，該規(guī)定或?qū)ⅰ暗谌狡脚_銷售處方藥”的行為從藥事管理法律體系中國務(wù)院行政法規(guī)的層面加以明確禁止，該效力僅次于最高的藥品管理法立法層面，鑒于立法層面應(yīng)有的穩(wěn)定性和滯后性，次級層面的國務(wù)院規(guī)定更能體現(xiàn)未來發(fā)展的風(fēng)向。

白文慧則表示，其個人認(rèn)為，由于處方藥具有一定的毒副作用，根據(jù)藥品廣告相關(guān)法律規(guī)定，處方藥不可以通過大眾媒體直接向廣大消費(fèi)者刊播廣告，而應(yīng)當(dāng)通過醫(yī)學(xué)、藥學(xué)專業(yè)刊物上刊登廣告，往往供醫(yī)學(xué)藥學(xué)專業(yè)人士參考查閱。但是，當(dāng)前的處方藥銷售平臺，多是先由患者買藥，再由平臺設(shè)定的醫(yī)師開處方或者平臺通話開處方的購藥方式銷售藥品，實(shí)際上是一種變相地規(guī)避法規(guī)政策的方法。而平臺掛網(wǎng)處方藥的行為無疑是與該規(guī)定相違背，使得很多非專業(yè)的消費(fèi)者從處方藥公開的說明書中對照“適應(yīng)癥”自行判斷購買，無疑是消費(fèi)者自己替代了醫(yī)生的專業(yè)行為。

再者，由于不同的處方藥涉及到不同的醫(yī)學(xué)專業(yè)，需要醫(yī)師資格更為細(xì)分化、專業(yè)化，這要求平臺對醫(yī)師藥師的配備更加全面且規(guī)范，然而對平臺的此行為進(jìn)行監(jiān)管難度也較大，涉及到相關(guān)監(jiān)管規(guī)定的細(xì)化、涉及到網(wǎng)絡(luò)的監(jiān)管難度也更高。

最后，因當(dāng)前如上背景下消費(fèi)者網(wǎng)購處方藥發(fā)生醫(yī)療事故的情況，由于與平臺及網(wǎng)絡(luò)醫(yī)生的地域等原因，消費(fèi)者維權(quán)相對線下向醫(yī)院維權(quán)更加困難、平臺醫(yī)生的職業(yè)風(fēng)險也會更大。綜上所述，該規(guī)定更有利于當(dāng)前的處方藥監(jiān)管、消費(fèi)者保護(hù)以及降低醫(yī)生的職業(yè)風(fēng)險。